3 juillet 2015 • Analyse •
La Cour de Cassation vient de se prononcer pour la transcription sur les registres français de l’état civil d’enfants nés de mères porteuses à l’étranger au motif que « une GPA ne justifie pas, à elle seule, le refus de transcrire à l’état civil français l’acte de naissance étranger d’un enfant ayant un parent français ». Ainsi, c’est par la jurisprudence et non par la loi que la France adopte une forme de reconnaissance de la GPA.
La Cour de Cassation était saisie de deux affaires jugées par la Cour d’Appel de Rennes : « Dans chacune d’elles, un Français a reconnu la paternité d’un enfant à naître en Russie : l’acte de naissance établi en Russie mentionne l’homme en tant que père et la femme ayant accouché en tant que mère. L’homme a ensuite demandé la transcription de l’acte de naissance russe à l’état civil français. Mais le procureur de la République s’y est opposé, soupçonnant le recours à une convention de gestation pour le compte d’autrui (GPA) ».
C’est bien cet acte de naissance que la Cour de Cassation demande d’inscrire, et non une filiation à l’égard des parents demandeurs. Il est vrai que « la question de la transcription de la filiation établie à l’étranger à l’égard de parents d’intention n’étant pas soulevée dans ces deux cas, elle ne s’est pas prononcée ». Les enfants concernés par la décision de la Cour de Cassation sont déclarés comme enfants d’un père biologique et de la mère porteuse.
Le 19 juin dernier, sortant de sa réserve, l’avocat général de la Cour de Cassation avait annoncé qu’il se prononcerait en faveur de cette transcription, à condition qu’un test établisse une filiation biologique avec l’un des deux parents français. Finalement, ce n’est pas la position retenue.
Depuis que les tribunaux sont saisis des questions liées aux effets de la GPA, la Cour de Cassation avait toujours adopté jusqu’ici une position cohérente entre l’interdiction de la pratique de la maternité de substitution ou GPA et la gestion de ses effets en matière de filiation : ses effets sont nuls et non avenus et il n’y a pas lieu de transcrire sur les registres français l’état civil de ces enfants qui, d’ailleurs ont été inscrits dans le pays où ils sont nés. Ce qui signifie qu’aucune filiation ne peut être établie en France à l’égard des parents intentionnels ou demandeurs d’une pratique de mère porteuse.
Une rupture s’est opérée depuis la condamnation de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) le 26 juin 2014. Celle-ci ne regarde plus la fraude à la loi et la cohérence avec le traitement de ses effets (la filiation) mais s’attache aux droits de l’enfant, au regard de l’article 8 de la CEDH, relatif « au respect de la vie privée et familiale ».
La France a été condamnée pour avoir porté atteinte au « droit à l’identité » des enfants nés par GPA, car la CEDH considère que le droit à l’identité « fait partie intégrale de la notion de vie privée et qu’il y a une relation directe entre la vie privée des enfants nés d’une gestation pour autrui et la détermination juridique de leur filiation ». En prônant l’intérêt supérieur de l’enfant, la CEDH oblige la France à reconnaître une filiation issue d’une pratique qu’elle interdit.
Pour la CEDH, l’intérêt supérieur de l’enfant prévaut sur tout autre aspect de la question, y compris sur la fraude ou le « trouble à l’ordre public » qui caractérise l’interdiction de la GPA. Pourtant la Convention Internationale des Droits de l’Enfant précise que « l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale » (article 3). Elle ne dit pas que l’intérêt de l’enfant est la seule considération. C’est une considération parmi d’autres.
Le doyen Jean Carbonnier (1908-2003), spécialiste du droit de la famille considérait que l’intérêt supérieur de l’enfant est une notion floue, une notion subjective : « C’est la notion magique. Rien de plus fuyant, de plus propre à favoriser l’arbitraire judiciaire. […] l’intérêt de l’enfant est dans la loi, mais ce qui n’y est pas, c’est l’abus qu’on en fait aujourd’hui. A la limite, elle finirait par rendre superflues toutes les institutions de droit familial ».
C’est d’ailleurs toute la différence d’appréciation entre le Premier ministre et Christiane Taubira. Le premier fait le lien entre la fraude et ses effets, la seconde ne regarde que les enfants en prétendant qu’ils n’ont aucun acte d’état civil, ce qui est faux, puisqu’ils sont inscrits à l’état civil dans le pays où ils sont nés.
Incontestablement, cette décision porte atteinte à l’interdiction de la GPA en France et consacre que l’enfant peut faire l’objet d’un contrat. Est-ce vraiment là l’intérêt supérieur de l’enfant ? Comme le déclarait Sylviane Agacinski le 19 juin dernier sur RTL : « Si on transcrit à l’Etat civil, on ne peut pas faire tenir 30 secondes l’interdiction de la GPA en France […]. Si on renonce à dire qu’une personne n’est pas une chose, pas un animal, ne peut être donnée, vendue, louée et qu’on ne peut pas acheter ses liens de filiation (…), une chose indigne ne s’encadre pas. On n’encadre pas l’esclavage »…