Pourquoi l’intérêt supérieur de l’enfant nécessite la réécriture de la loi Taubira

22 décembre 2016 • Opinion •

François Fillon souhaite ne conserver que l’adoption simple pour les couples homosexuels. Pour Elizabeth Montfort, cette solution permet d’éviter une rupture de la filiation, mais le terme de « tutorat » ou de « parrainage » serait moins ambigü.

Depuis sa victoire à la primaire, François Fillon fait l’objet d’un feu de critiques sur trois ou quatre thèmes récurrents, dont celui de la filiation. Les uns l’accusent de refuser d’abroger la loi du 17 mai 2013, dite la loi Taubira, les autres regrettent qu’il refuse l’adoption aux couples de même sexe. Sa position est-elle crédible ?

Notons d’abord que ce qu’il propose aujourd’hui est conforme à ce qu’il a dit dès le lendemain du vote de la loi Taubira. Il souhaite la réécriture de la loi sur le volet de la filiation pour établir que « l’enfant est toujours le fruit d’un homme et d’une femme ». En conséquence, il refuse l’adoption plénière et le recours à l’AMP à des couples de même sexe à qui pourraient être réservée une adoption simple.

De fait, la loi Taubira ouvrant le mariage aux personnes de même sexe a répondu à une demande d’égalité de couples, mais a privé les enfants d’une filiation cohérente et vraisemblable. Considérer l’intérêt supérieur de l’enfant, oblige de fonder toute nouvelle loi sur les droits inviolables des enfants, notamment celui d’avoir « un père et une mère ».

Cette loi a institué un lien entre union d’adulte, quels qu’ils soient, et filiation. Or, la filiation, c’est toujours l’engagement des parents, père et mère, à l’égard des enfants. Car, la filiation est instituée par le Droit par ancrage dans la filiation biologique. Celle-ci est en quelque sorte le modèle.

C’est ainsi qu’en matière de filiation, notre droit puise son fondement dans l’article 7 de la Convention Internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989 : « L’enfant a le droit, dans la mesure du possible, de connaître ses parents [père et mère] et d’être élevé par eux » (art. 7-1). La France étant signataire de cette convention, elle doit en tenir compte dans toutes les décisions concernant les enfants. Nul besoin d’ailleurs d’inclure dans notre Constitution un article sur l’intérêt supérieur de l’enfant, puisque la CIDE s’impose du fait de la ratification de la France. Notons qu’en 1989, il n’était pas nécessaire de préciser « père et mère », tant était évident de définir ainsi les parents.

Ainsi, le Droit de la famille ne peut ignorer l’indivisibilité des filiations maternelle et paternelle. En conséquence, les différents aspects de la filiation doivent intégrer cette indivisibilité ou cette complémentarité :

• La filiation biologique est la matrice en raison de la reproduction sexuée de l’espèce humaine.
• La filiation juridique consiste à donner un nom à l’enfant tel qu’il sera inscrit à l’état civil. Il s’agit alors de nommer ses parents, père et mère.
• La filiation symbolique ou psychique permet à l’enfant de se construire et de s’imaginer comme l’enfant de tel homme et de telle femme que le droit désigne comme ses parents. L’enfant ne peut pas imaginer une invraisemblance. Il ne peut se voir que comme l’enfant d’un père et d’une mère, même s’il ne vit pas avec ses deux parents.
• La filiation sociale est l’exercice de l’autorité parentale, c’est-à-dire l’éducation.

La loi du 17 mai 2013 a remis en cause l’unité des quatre aspects de la filiation. C’est la crédibilité de la filiation de l’enfant qui est en jeu, même en cas de filiation adoptive. La vraisemblance et la crédibilité sont le fondement même de la filiation, c’est-à-dire du lien entre l’enfant et ses parents, père et mère. Il est crédible pour l’enfant que cet homme et cette femme que le droit désigne comme ses parents sont bien « son père et sa mère ».

La loi Taubira institutionnalise une filiation incohérente en privant un enfant de son père ou de sa mère pour le remplacer par un deuxième père ou une deuxième mère. L’enfant le sait et  le pressent très jeune. Et ce n’est pas seulement le fait de ne pas être comme les autres enfants qui peut le faire souffrir. C’est d’être dans une situation non crédible.

Deux personnes de même sexe peuvent éduquer et aimer un enfant. Mais ils ne peuvent être considérés comme ses parents, ensemble. Car être parents, c’est un état (avoir engendré ensemble, ou être dans une situation telle que ces parents auraient pu engendrer ensemble, pour la filiation adoptive) avant d’être une fonction, des tâches ou des rôles, comme l’éducation.

L’intérêt supérieur de l’enfant conduit à refuser toute pratique qui consiste à priver délibérément un enfant de de son père ou de sa mère : adoption plénière par des couples de même sexe, recours à l’AMP pour un couple de femmes, recours à la GPA pour un couple d’hommes.

François Fillon propose que des couples de même sexe puissent adopter selon la procédure d’une adoption simple. Celle-ci ne crée pas de lien de parenté car elle n’efface pas la filiation d’origine et constitue en quelque sorte un mandat d’éducation. Au contraire l’adoption plénière se substitue à la filiation d’origine. Cependant, maintenir le même mot, « adoption », pour deux réalités différentes en fonction de l’adjectif qui lui est accolé est un risque de confusion. Nous lui préférons les termes de « tutorat » ou de « parrainage » qui auraient l’avantage de bien distinguer deux réalités différentes.

Enfin, nul ne pourrait contester cette nouvelle loi qui reconnaitrait à tous les enfants une égalité du droit à avoir un père et une mère, ce que la loi du 17 mai 2013 a dénié. On voit mal alors une sanction de la Cour Européenne des Droits de l’Homme pour ces mesures, puisqu’elles se fondent sur l’intérêt supérieur de l’enfant tel que proclamé dans la Convention Internationale des Droits de l’Enfant.