La lente agonie de l’État de droit

13 janvier 2022 • Opinion •

L’instauration prochaine du passe vaccinal, point d’orgue de la politique sanitaire menée depuis bientôt deux ans, n’est que la plus récente manifestation de l’affaiblissement considérable de notre État de droit, à l’œuvre depuis les années 1990.

En présentant les vœux du Conseil constitutionnel qu’il préside à Emmanuel Macron, le 6 janvier dernier, Laurent Fabius a exprimé ses « motifs d’inquiétude » pour l’avenir de l’État de droit. Semblant cibler, sans les nommer, des pays comme la Pologne et la Hongrie et certains candidats à l’élection présidentielle, il s’est inquiété de ce qu’« en France comme dans d’autres démocraties considérées comme avancées, des doutes et des critiques s’expriment sur l’État de droit ».

Les inquiétudes de Laurent Fabius sont à bien des égards légitimes. Mais on aurait aimé qu’il les manifeste également à l’endroit de la politique conduite par le chef de l’État et de la situation ainsi créée en France depuis deux ans. Les choix faits dans la lutte contre la pandémie, avec la prochaine instauration du passe vaccinal en point d’orgue, témoignent en effet d’un affaiblissement spectaculaire de notre État de droit et d’une limitation inédite de nos libertés.

Pour mesurer ce qui se joue, il convient de comprendre que cette logique restrictive est rendue possible par la conjugaison de trois tendances de fond : un lent grignotage des libertés publiques et des droits fondamentaux entamé depuis plusieurs décennies, un déséquilibre institutionnel allant grandissant au fil des années et la neutralisation des contre-pouvoirs, notamment juridiques. C’est cette réalité qui permet la mise en place par l’État d’outils numériques de contrôle social.

En 2011, le sénateur Alex Türk, alors président de la CNIL, écrivait dans son livre La vie privée en péril qu’« à l’exception de ceux de nos congénères qui courent les bois, planent dans le ciel et sillonnent le fond des mers – et encore ! – nous vivrons tous, à l’horizon 2020, dans une société dans laquelle il sera impossible de travailler, de se divertir, de se déplacer, de vivre donc, sans être tracés ». Cette affirmation n’avait rien de prophétique. Elle découlait de l’observation de ce que nous avons vécu dans les démocraties occidentales dès les années 1990 : un insidieux mais permanent grignotage des libertés publiques et de nos droits fondamentaux. Comme l’a montré François Sureau, ce détricotage du principe constitutionnel de liberté est lié au renforcement constant de politiques sécuritaires de tous types. Les lois, ordonnances et décrets contre l’insécurité, le terrorisme, le blanchiment d’argent, la fraude fiscale ou plus récemment les fakes news et les « contenus haineux » en ligne se comptent par dizaines depuis trente ans.

La quête sans fin de la sécurité au prix de la limitation des libertés

La lutte contre la pandémie n’est, de ce point de vue, que la dernière justification de cette tendance lourde visant à assurer la sécurité (sous toutes ses formes) des citoyens. Outre qu’aucune statistique ne démontre leur efficacité (sur la délinquance par exemple), cette quête sans fin se fait au prix de la limitation des libertés et de l’accroissement de la surveillance.

Cette évolution en rencontre une autre, celle du déséquilibre institutionnel grandissant, également entamé dans les années 1990, conduisant la cinquième république d’un régime « présidentiel » à un régime « présidentialiste », avec la quasi-disparition de la séparation des pouvoirs et l’évaporation des contre-pouvoirs. Les états d’urgences régulièrement reconduits depuis 2015 (terrorisme et sanitaire) ont conduit les présidents français à s’essayer aux « pleins pouvoirs », sans recourir à la mise en œuvre de l’article 16 de la constitution. Le recours systématique au Conseil de défense, créé par décret par Nicolas Sarkozy en 2009, constitue une anomalie institutionnelle grave qui en est la parfaite illustration. Elle conduit notamment à effacer à peu près le rôle du Premier ministre et du gouvernement et à concentrer tous les pouvoirs dans les mains du président.

Ajoutons, au plan institutionnel, que la jurisprudence européenne consacrant la primauté du droit européen sur le droit national, avaient déjà largement ravalé le Parlement au rang de chambre d’enregistrement. L’alignement de la durée du mandat des députés et du mandat présidentiel (2002) et la fausse bonne idée du non-cumul des mandats (2014) ont encore contribué à son affaiblissement, en particulier dans son rôle de contrôle de l’exécutif. La méthode de gouvernement d’Emmanuel Macron ne fait qu’achever le processus.

Quand le Conseil Constitutionnel regarde ailleurs

Enfin, l’alignement dès le début de la crise sanitaire de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur celle du Conseil d’État relative aux « circonstances exceptionnelles » (à savoir que l’existence de circonstances exceptionnelles est de nature à justifier des mesures qui seraient, dans des circonstances normales, considérées comme inconstitutionnelles), est venu parachever la justification juridique de la neutralisation des contre-pouvoirs prévus par notre État de droit en période d’état d’urgence, quelle que soit sa nature. Dans sa décision du 9 novembre 2021, le Conseil Constitutionnel reconnaîtra lui-même cet état de fait en affirmant « qu’il ne dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement »… Autrement dit, il regarde ailleurs. Quant à la CNIL, autorité administrative indépendante, elle est purement et simplement ignorée par le gouvernement, comme en témoigne sa quatrième demande d’information du 30 novembre dernier, sur la nécessité « de produire des éléments permettant d’évaluer pleinement l’efficacité des fichiers et dispositifs mis en œuvre », restée sans réponse…

Ces tendances lourdes, aux puissants effets politiques et juridiques, expliquent et permettent l’instauration du passe vaccinal comme elles expliquent et ont permis la prolifération de la vidéo-surveillance, de la reconnaissance faciale ces dernières années et des drones de surveillance plus récemment. Un sursaut est-il encore possible ?